Samantha Besson
Droit international des institutions
Collège de France
Année 2020-2021
Diligence et négligence en droit international
La prévention et, plus généralement, l'anticipation des (risques de) préjudices sont, à tort ou à raison, au cœur des préoccupations contemporaines. Pour s'en convaincre, il suffit d'observer comment sont abordées les menaces climatiques, sanitaires, biotechnologiques ou terroristes qui pèsent actuellement sur la sécurité humaine.
Le droit n'échappe pas à ce développement, et il en est même devenu l'un des moteurs. C'est ce qu'on voit très bien à l'aune d'une norme juridique bien particulière : la diligence due ou requise (due diligence en anglais). Ce standard ou cette norme de comportement joue désormais un rôle central dans la qualification de nombreuses nouvelles obligations de prévention de certains risques, puis de protection contre leurs conséquences lorsque ces dernières sont des obligations de s'efforcer et non pas de garantir. Dans certaines circonstances, à certaines conditions et dans certaines limites, le droit requiert en effet qu'on apporte une diligence, un soin ou encore une vigilance raisonnable ou, à l'inverse, qu'on s'abstienne de nuire dans le respect des comportements qu'il prescrit afin de protéger différents droits ou intérêts contre des (risques de) préjudices pour autant qu'on les ait prévus ou ait dû les prévoir et qu'on ait la capacité nécessaire de le faire.
La diligence due est une notion ancienne qui remonte au droit antique, et notamment romain. C'est donc une norme de comportement désormais bien établie dans la tradition juridique occidentale, quoiqu'en des formes très variées, et qui a fait son chemin, après divers rebondissements, jusqu'en droit international contemporain. On observe toutefois depuis quelque temps un regain d'intérêt pour ce standard de comportement et pour la responsabilité pour négligence indue qui naît de sa violation. On le voit bien en droit national, que ce soit en droit des sociétés (avec le devoir de vigilance des sociétés mères à l'égard des sociétés filles) ou de l'environnement (avec les mesures d'évaluation des risques ou études d'impact). C'est toutefois aussi, et surtout, le cas en droit international, et notamment dans la jurisprudence internationale récente. On peut le remarquer en droit international des droits de l'homme, en droit international de l'environnement et notamment de la mer, en droit international de la santé, en droit international humanitaire, en droit international du désarmement, ou encore en droit international des investissements. Et c'est, bien entendu, tout particulièrement le cas dans le nouveau régime qu'est le droit international des catastrophes.
Longtemps cantonnée au champ des obligations entre États en rapport aux activités des personnes privées physiques ou morales (et notamment des pirates, investisseurs ou armateurs) agissant depuis son territoire, la diligence due est désormais invoquée, d'une part, à l'égard des organisations internationales, voire même des personnes privées morales comme les entreprises multinationales ou les organisations non gouvernementales et, d'autre part, en rapport aux activités dangereuses d'autres États ou organisations internationales et aux activités originaires de tout territoire sous juridiction, voire sous contrôle. On mentionnera, par exemple, la politique de diligence due en matière de droits de l'homme développée pour encadrer les missions des Nations unies, ou la place de la diligence due dans le projet d'« Instrument juridique contraignant sur les sociétés transnationales et autres entreprises et les droits de l'homme ».
À ce regain de succès de la diligence due en droit international, et notamment à la multiplication des risques à prévenir ou anticiper et dès lors des obligations dites de diligence due, mais aussi de leurs débiteurs et bénéficiaires potentiels, correspondent aussi d'importantes difficultés conceptuelles et normatives. Ainsi, y recourt-on désormais pour désigner, de manière interchangeable, un principe, un standard, voire même une obligation à part entière. Ses sources, elles aussi, ne manquent pas d'interroger. Au-delà de ses garanties conventionnelles dans différents régimes spéciaux du droit international, s'agit-il aussi d'un principe général, voire coutumier ? Enfin, si la diligence due trouve sa source dans la coutume ou les principes généraux du droit international, peut-on considérer qu'elle est devenue un standard, voire une obligation de droit international général, commune à différents régimes de droit international ?
Il s'agira dans ce cours, et après quelques considérations sur l'histoire du standard de diligence due en droit international et des raisons de son renouveau, de dresser un état critique de la pratique de la diligence due et de la négligence indue en droit international (tant universel que régional, et notamment européen). Il conviendra de déterminer si un tel principe, standard et/ou obligation de diligence due existe bel et bien en droit international général, de présenter les contours de ce qui pourrait constituer son régime général de droit international et notamment son contenu et champ d'application personnel, de traiter des conditions, du contenu et des conséquences de la responsabilité pour négligence indue en droit international, et enfin d'examiner ses spécificités dans différents régimes de droit international comme le droit international des droits de l'homme, de la santé, de l'environnement et de la cybersécurité en particulier. Plus généralement, le développement de la diligence due dans l'histoire récente du droit international sera aussi l'occasion de réfléchir à l'état de ce droit et de l'ordre institutionnel international, puis d'envisager différentes propositions de réforme.
Ce cours devait se tenir au printemps 2020 et a dû être reporté pour cause de Covid-19. Nous ferons de la nécessité de ce report une vertu : la crise sanitaire, puis économique et sociale qu'a entraînée cette pandémie à l'échelle mondiale fournira en effet l'un des pivots de notre exploration de ce qui est dû, en droit international, au titre de la diligence due, par qui et avec quelles conséquences.